○广告策划在规避法律中“迂回擦边”
○雾里看花终需“正本清源”
    一位美国总统生前曾把从事广告策划看作仅次于总统的职业。与美国总统禀性相一致的是，广告策划也常常惹出一些“绯闻”以制造轰动效应
    今年4月底，农夫山泉一句“饮用纯净水对健康无益”引发了中国瓶装水市场空前激烈的水战。6月8日，以娃哈哈为首的69家纯净水企业在杭州结成“反农夫同盟”，指责农夫山泉之举为不正当竞争，并指出将保留诉诸法律的权利。与此同时，农夫山泉针锋相对发表声明：讲科学讲法律我们无所畏惧。全国各媒体也对纯水之争议论纷纷，莫衷一是。
   据有关资料显示，1999年全国饮料总产量已近1200万吨，其中瓶装水产量估计达到400万吨，约占全国饮料总量的三分之一，成为仅次于碳酸饮料的第二大品种。尽管如此，我国人均饮料消费水平仍很低，目前还不足10公斤，只及世界人均水平的五分之一。巨大的潜在市场必然引起残酷的竞争。     

事实上，饮用纯净水一直是一个有争议的话题。有专家比喻，这好比是吃苹果削皮不削皮的问题，果皮中含有维生素，但也有残留农药，二者不能分开。                   　
    显然，这场水战的争论中心并不是要对“喝什么水好”争出个水落石出，也不是去探究饮用水对人的健康究竟承担了什么功能。分析一下国内饮用水市场的背景很有必要。饮用水三巨头之中的娃哈哈和乐百氏均和法国达能合资，从前的冤家冰释前嫌成了亲兄弟。在一定程度上，三国鼎立的局面已演变为二对一，孤军独战且排行老三的农夫山泉在此背景下挑起“纯净水事件”，确实耐人寻味。         

     水仗尚未尘埃落定，一则“巩俐阿姨广告”又掀起轩然大波。一段时间，几家颇上级别的电视台，都在轮番播出一则广告：一封展开的信，纯真的童音在朗诵：“巩俐阿姨，你寄给我们希望小学的××口服液，现在同学们都在喝……”而素来一张冷美人脸的巩俐，骄矜地接受着孩子们的感谢和赞美。这则使用希望工程名义播出的“公益广告”立即引起了希望工程服务商标专用权拥有者——中国青少年发展基金会的极大关注和高度重视。中国青基会律师声明：任何未纳入中国青基会及其授权机构管理系统的冠以“希望工程”的活动，均属假冒商标的侵权行为。                   　
    尽管生产××口服液的厂家一再解释，我厂制作半公益性的广告，是希望唤起社会关心教育、关心贫困地区孩子的就学问题，所以对“希望工程”并没有“贬损”。然而，青基会对这个答复并不满意，表示仍将向国家行政部门投诉。                  　
    广大观众也通过各种方式宣泄内心的不满。一位观众在网上发帖子说：“巩俐阿姨，如果你没有为希望学校捐赠过××口服液，而仅从广告设计的角度就接受这种角色安排，不知你脸红不脸红？！”                   　
    两则广告引发两场大规模的纷争，吸引了众多媒体和广大消费者的强烈关注。大家都在等待着一个结果，等待争执的双方当事人走上法庭进行唇枪舌战，等待法律作出公正的裁决！
    等待的结果是：青基会与××口服液生产厂家握手言和。自青基会向该厂发出律师函至达成谅解，仅过去短短8天！而水战也没有继续升级。                   　
    有人评价说，这一“纯净水事件”堪称2000年十大经典策划案例之一。凭借农夫山泉自身的资源优势，站在维护消费者利益的立场上，借助于一个有争议的营养学知识，进行了一个新闻策划，直接的收获是调动了新闻媒体，为自己的战略转移，为自己关心消费者利益的品牌形象，为自己新产品的特色进行了一系列裂变式的免费宣传，形成了轰动效应。更为重要的是，重创了竞争对手———纯净水，以崭新的形象挺进天然水市场，同时也为下一步的策划埋下了伏笔。即使对簿公堂，农夫山泉也因抢尽先机而虽败犹荣。农夫山泉这一计中设计让人领略到了东方智慧的魅力。                   　
    然而，策划归策划，在体现智慧和谋略的同时，也得掌握一个尺度。“纯净水事件”和“巩俐阿姨广告风波”之所以如此风起云涌，就在于其操作过程没有尺度的裁量，导致群起而攻之。这种只重商业炒作而与法律相悖的行径要明令禁止。令人担忧的是，在多头监管下，行政执法部门正丧失着对广告强有力的审查、发布和管理能力，“纯净水事件”和“巩俐阿姨广告”能堂而皇之地走上荧屏，不得不说是敲响了重整广告行业的警钟。
    广告违法从初期的直接侵权发展到现在的“迂回擦边”，巧妙地规避法律，让执法者束手无策
    尽管我国当前已形成了以广告法为主，以反不正当竞争法、消费者权益保护法和产品质量法等为依托，以国家工商行政管理局制定的规章（包括《广告经营资格检查办法》、《店堂广告管理暂行办法》、《广告语言文字暂行规定》、《广告活动道德规范》等）为操作依据的广告法规管理体系，广告行政执法的水平也不断提高，但近年来广告市场和广告活动的总体情况还是不容乐观。据长沙市工商部门统计，去年1月至8月，查处的违法广告案件就达334起。其中，食品广告最多，共49起；其次是医疗服务类广告和药品广告，分别有47起和46起。就违法广告内容而言，目前最严重的是药品、保健品和医疗方面的广告，尤其是与性功能有关的违法广告充斥了医药保健品市场。满纸“滋阴补阳”的广告随处可见。而就医药食品非法广告的形式来看，主要有两种：一是吹嘘夸大型广告。这种广告滥用溢美之词，诱骗消费者过高估计广告中所宣传商品的性能、质量、功能。二是假冒伪称型虚假广告。为了达到“预期”的广告效果，有些广告采用以假乱真的手法，或伪称科技成果、发明专利、国际大奖，或伪造批号、证明、文件。特别是自去年以来，电视购物风行一时，其中的违法广告比较突出。由于电视购物起步晚，管理不到位，因此虚假广告、违禁广告不时出现。
    国家行政学院袁曙宏教授接受采访时指出，从总体上看，由于立法日趋规范，目前的广告侵权，不再像广告初期的直接侵权，广告人注意和善于保护自己，采取了迂回擦边的方法。对一些标新立异的广告的发布，既能激活市场大放异彩，又能规避法律，让执法者束手无策。在一定程度上，广告人更善于扩大和炒作自我，去变相贬低竞争对手。
      袁曙宏教授认为，依照广告法，构成违法广告的两个要件应为：一是广告有没有贬低其他竞争对手；二是广告内容有没有散布虚假事实。实际上，农夫山泉以新闻发布会、媒体广告等形式宣传推出新产品，这符合广告的特征，应视为广告策划。但在新闻发布会上却发布了一个尚未经权威部门鉴定、有争议的实验结果，本身是不慎重的，炒作的意图太明显，也构成了对纯净水行业其他厂家的损害，违反了广告法、反不正当竞争法等法律。而“巩俐阿姨广告”借用希望工程之名，大行公益广告之道，实乃策划和炒作，企图以此引起广大观众的共鸣，继而吸引住观众的购买力。此则广告应认定为散布了虚假信息，属于广告侵权。

     中南财经政法大学关保英教授对此进行了深刻地阐述。他说，若从理论上对广告违法继而侵权的行为进行分类的话，可以将其分成下列类型：一是侵犯消费者权益的广告违法；二是侵犯同类经营者权益的广告违法；三是侵犯良好社会风尚的广告违法。在第一种情况下，广告主和广告经营者以及广告发布者所发布的广告内容与产品质量是相悖的，就是我们通常所说的虚假广告；在第二种情况下，广告的内容与产品质量可能是相符合的，但在广告发布过程中有意或无意诋毁了他人的同类产品，此种行为属于不正当竞争行为，是反不正当竞争法所禁止的，也是广告法所禁止的。在广告违法中，暗含的贬低要多于公开的贬低，对此，执法机关一定要准确把握，农夫山泉推出的广告就属此类；在第三种情况下，广告的内容与产品质量也可能是一致的，但整个广告活动的过程是不道德的，其以虚假的外在形式诱导消费者，尽管不一定对消费者造成直接侵害，但却破坏了社会的善良风尚，属广告法所禁止的行为，“巩俐阿姨广告”则属此类。

      关保英教授分析说，从深层面来看，违法广告所导致的结果远远超过违法广告自身的意义。合法广告是社会主义精神文明的重要组成部分，那么，违法广告所破坏的最终客体就是社会主义精神文明。违法广告的不良影响还在于破坏了我国正在形成的市场机制。市场经济并不是尔虞我诈的经济形态，并不是以各市场主体之间的蒙骗为纽带的，而是以诚实信用为宗旨的，而违法广告必然在一定范围内营造欺诈和不信任的氛围。违法广告第三层次的不良影响就是直接侵害他人的权益，或者消费者的权益，或者其他经营者的权益，或不特定的社会成员的权益。对于违法广告的社会危害性必须从上列三个方面来认识，也只有这样才能唤起社会的抵制违法广告的意识。
    行业重整和市场净化亟待规范立法和加强执法，对违法广告中的擦边球现象，要依法重罚                   　
    袁曙宏教授认为，在社会主义计划经济向市场经济转型过程中，与其他行业一样，广告市场的混乱是不可避免的，从初期的直接侵权，到中期的迂回擦边，必将走向广告经营和管理的规范、完善。重要的是立法环节和执法水平必须同步跟进。
关保英教授在谈到广告违法行为的症结时指出：第一，广告执法和广告管理中的权责关系不明确。从目前的立法情况看，广告管理还存在职能交叉现象，如广告法就规定了两种类型的广告管理机构。同一个广告事务归于两种类型的机关管理之下，必然会出现踢皮球现象。如户外广告目前至少有三个行政机关可以对其进行管理，这样必然会发生行政执法中的越权或推诿。第二，广告执法的力度不够。广告执法可以分成两个部分，一是广告一般管理的执法，即对广告进行审查，对广告行为进行监督的执法；二是对广告违法行为制裁的执法。此二方面的执法就目前来讲力度均不够。以前者论之，出于对本部门利益的保护，主管机关常常对能够创造效益的广告行为采取放任态度。以后者论之，有些制裁手段对广告违法者起不到实质性作用，如广告法规定的罚款最高额为10万元，而对一个违法广告的企业来讲，其中违法广告中得到的利益远远大于10万元，利益权衡以后，它就敢铤而走险。

      工商部门执法的难处在于，尽管广告主发布广告必须通过其审批，或委托具有合法广告经营资格的广告经营者或广告发布者提供广告服务，但在实际执行中，除工商部门外，许多媒体也具有广告发布权，并有专门的广告检查人员。一部分媒体为了经济利益，忽视广告的社会效益，把拉广告作为重头戏，使得违法广告大行其道。此外，目前广告界有一批中间商，在没有经营许可证的情况下从事广告设计、制作、代理活动，严重干扰了广告市场的正常秩序。
    关保英教授接受采访时尖锐地指出，从目前情况看，对广告活动的强化性规范已刻不容缓。第一，有必要对现有广告立法进行修改，如在广告法中加进新的内容，调整好各行政执法部门的关系并进一步加大制裁力度，可以将罚款数额进一步提高。第二，制定针对性的单行广告法规，应针对广告主、广告经营者、广告发布者的各自情况制定对应性的行政法规或规章，并且明确各主体的法律责任。第三，应建立连带责任制度。此处所讲的连带责任制度，让其对所主管的相对一方当事人的广告违法行为承担侵权赔偿或行政纪律处分等连带责任，这也是强化行政执法责任制所必须的。第四，行政执法机关在对广告违法案件的查处中，要准确定性、准确适用法律，如相对人若违反的是反不正当竞争法就不能以一般的广告违法行为来定性，因为，该法的打击力度要大一些。如该法第24条规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。”
    袁曙宏教授的观点是，必须加大处罚力度，特别是对违法广告中一些新的擦边球现象，要按相关法律的上限罚款严厉处罚，不能让其蒙混过关，牟利骗财，要做到公开曝光，杀一儆百。
 　 也许只有这样，我们才能期待着广告的“正本清源”！才能迎来广告行业的春天！