对“哈啤”案的几点思考

——兼论商品特有名称的法律性质及其保护

郭寿康 陈霞

【摘要】我国反不正当竞争法禁止擅自仿冒知名商品的特有名称不是所谓的“中国特色”、一时之需。相对于注册商标，商品特有名称是商品表征中相对易变的部分，也是商品外观的重要组成部分，其存在是符合商品流通规律的。对于商品特有名称的简称等非正式名称，在具备公示、持续使用和特有性的条件下也构成商品特有名称，从而受反不正当竞争法的保护。商品特有名称在本质上是未注册商标，对其应限定于为相关公众所共知的范围内适度保护，才能保证经营者有相当的行为自由和较低的信息搜集负担。

【关键词】商品特有名称；非正式名称；不正当竞争；法律性质；法律保护

【正文】

一、“哈啤”案案情简介及特点

原告哈尔滨啤酒有限公司(以下简称哈尔滨公司)成立于1900年,是我国最早的啤酒生产企业,哈尔滨啤酒是该公司的主要品牌。近年来,哈尔滨公司在各种媒体上投入1亿多元广告费宣传哈尔滨啤酒,广告中以“哈啤”二字简称这个品牌。被告哈尔滨圣士丹啤酒有限公司(以下简称圣士丹公司)成立于2000年5月。自2002年以来,在圣士丹公司生产的多种听装、瓶装啤酒的包装装潢上,有分两排印刷的四个文字,一种是“哈啤”二字在上“金酒”二字在下,一种是“哈啤”二字在上“豪酒”二字在下,这些啤酒在哈尔滨本地和外省市销售。哈尔滨市工商行政管理局曾为此给予圣士丹公司行政处罚,并查封其部分产品。原告以被告擅自使用其商品特有名称“哈啤”构成不正当竞争为由,向法院起诉圣士丹公司。审理中,双方主要的争议点是：“哈啤”是否为知名商品的特有名称?被告的行为是否构成不正当竞争?经哈尔滨市中级人民法院审理,圣士丹公司败诉。圣士丹公司向黑龙江省高级人民法院提起上诉。在二审程序中原被告双方达成调解协议,从而结束了两公司之间的“哈啤”名称之争。

与其他有关知名商品特有名称的不正当竞争纠纷案件相比,本案的主要争议点有着特别之处：首先,本案的争议点之一是商品名称“哈啤”是否为商品的“特有名称”?而其他案件的争议点大多集中在商品是否“知名”,或者商品名称是“特有”名称还是“通用”名称上；其次,原告所主张的特有名称“哈啤”未直接出现于商品的商标、包装或容器(瓶体或瓶贴)上,而是出现于原告的广告宣传及其他商业活动中；最后,原告所主张的“特有名称”“哈啤”实质上是商品的“特有名称”的简称。

二、商品特有名称的简称是否构成商品的特有名称

商品名称,通俗地讲就是对一个商品的称谓,有正式名称和非正式名称、通用名称和专用名称(亦即特有名称)之分。而商品的特有名称是某一个经营者单独使用的名称,是一商品赖以区别于其他经营者的同类商品的一种标记。“特有”的含义是与“通用”相对的,是指不为相关商品所通用,具有显著的区别性特征的名称。至少在我国,商品特有名称表彰商品来源的功能有时甚至超出注册商标,有许多企业的商品名称很有名而其商标却鲜为人知(如多数的酒类产品,如华灯牌北京醇白酒)。

判断一个商品名称是否为“通用”名称时,应当参照以下两个方面：(一)国家或者行业标准以及专业工具书、辞典是否已经列入该商品名称,已经列入的,应当认定为通用名称；(二)是否已为同行业经营者约定俗成、普遍使用以表示某类商品,如果是,也应认定为该商品的通用名称。例如,84消毒液产品,从目前市场上“84”名称使用和管理的实际状况看,它已经成为同类消毒产品的通用名称。仅凭“84”消毒液的名称已经不能区别该商品来源,不会让人立刻联想到北京地坛医院、龙安84或者其他类似产品。用以区别该类产品的标志是各生产厂家的商标,而不是“84”消毒液这一商品名称。

关于如何命名商品即商品名称如何构成,国内相关的规范很少。在卫生部于2001年4月11日发布的《卫生部关于印发健康相关产品命名规定的通知》中,对于包括消毒剂、消毒器械在内的健康相关产品的命名提出了特别要求。该通知第4条第3项规定,健康相关产品的名称由商标名、通用名和属性名三部分组成。其中商标名或属性名应该是一种产品所特有的、具有区别性的名称,属性名的含义似乎与“特有”名称的含义更为接近。

实践中,商品(特有)名称的构成方式种类繁多,如商标名+通用名；通用名+属性名；商标+通用名+属性名(比如在桂林天和药业股份有限公司研发的天和骨通贴膏中,“天和”为注册商标,“骨通”为其特有名称)等等,没有统一的规范,其表现形式也多种多样,有的属于正式名称,正式标注于商品、包装或其他登记文件上；有的属于非正式名称,表现为商品的俗名、别名,多是一些简称或约定俗成的称法(如“哈啤”、“普通燕京”等),多出现于非正式的商业活动和广告宣传中,为一定的人群所共知,其知名度有的甚至超过正式名称,并最终转变成为正式名称。比如腾讯公司推出的即时通信软件OICQ的别名QQ,就取代了原来的正式名称成为其正式名称,并最终注册。有的商品的非正式名称是由具有突出显著性的经典广告语演变而成。因此在这个意义上可以认为,商品的广告语构成广义的商品特有名称,而且商品特有名称也不应该仅仅限于商品的正式名称。

“哈啤”这一名称不是其注册商标的组成部分(其注册商标中只有HAPI这一汉语拼音),也并未“正式”出现于与之相对应的商品或其包装或容器上,只是在其广告中提及“喝哈啤”。但如果仔细观察哈尔滨公司的啤标展示,不难发现,“哈啤”实际上是该公司的产品之一——“哈尔滨啤酒”的简称,其中“哈尔滨啤酒”明显标注于瓶贴上,“哈啤”实际上既是该商品名称的简称,同时也是哈尔滨啤酒有限公司的“商号”或者企业名称的简称。那么,不正当使用“哈啤”二字其实也属于《反不正当竞争法》第5条第(3)项规定的“擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品”的不正当竞争行为。只是原告没有以此作为诉讼的案由而已。

那么简称等非正式名称是否就是商品的特有名称呢?因为简称通常不正式出现于商品或其包装或容器上,相对于正式名称而言其知名的程度和相关公众的范围一般比不上正式名称。商品的简称实际上构成了一个不同于商品全称的新的商品名称,它是否能够识别全称所称谓的商品,从而与全称所指代的对象相同,我们认为必须具备以下三个条件：公示、持续使用、特有性。

(一)公示

名称作为对物的一种称谓,公示是其基本属性。所以商品名称必须是公开展示、为一定范围内的公众所知悉,并以实际的、持续的使用为名称取得的前提。如果仅在个别特殊情况下、在极小的人群范围内非持续使用,就不会使相关公众建立起该简称或其他非正式名称与某种商品的联系,该简称也就不能称为该商品的名称。一个名称,即使未正式出现于商品或其包装或容器上,只要以其他方式公示,也就具有了宣示的效果。“哈啤”这一简称不仅在其广告中以“喝哈啤”的形式出现,而且出现于哈尔滨啤酒有限公司的网站上,以及其他商业活动中,具备了公开的性质。公示的结果是商品特有名称为相关公众所知悉,此处的相关公众是指同行业的经营者和该类商品的消费者。

(二)持续使用

商品的简称、别名等非正式名称因为其公示方式的非正式性,多以口头或非正式书面文件的形式出现,因而惟其反复一致、无间断地使用,才能与所指称的商品形成一一对应关系,形成一种商品的习惯称谓。商品的简称是通过持续使用而形成的一种约定俗成的名称。

(三)特有性

商品的简称为该商品所独有,不是同类商品的通用名称。如“哈啤”不是所有哈尔滨地区生产的啤酒的通称,而是特指哈尔滨啤酒有限公司生产的哈尔滨啤酒。

综上,“哈啤”这一简称显然具备上述各条件,是哈尔滨啤酒的特有名称。

三、关于商品特有名称的法律性质——权利还是法益

商品特有名称因其用于商业目的,便于经营者商业运作和消费者识记,所以首先应该属于商业标识的范畴。在讨论商品特有名称的法律保护之前必须首先弄清楚其法律性质。

从目前国内的研究和实践看,关于商品特有名称的法律性质有以下几种观点：(一)是一种未注册商标且与商品的包装、装潢联系密切；(二)不是一种商标,但具有与商标同样的作用,即区别作用；(三)对于知名商品而言,其特有名称是一种专门权——知名商品特有名称权；(四)是一种法益。在“哈啤”案中,哈尔滨市中级人民法院认定圣士丹公司的行为侵犯了原告哈尔滨公司的知名商品特有名称专用权。

上述几种观点中,第1种观点和第4种观点究其实质是相同的,也就是说未注册商标本质上是一种法律保护的利益。商业标识注册与否是确定财产与财产权存在的重要途径,对无体财产来说尤其如此。依靠行政机构的登记职能,财产的存在由某种陈述来确定。这种对财产的陈述在法律上被等同于财产本身,如专利、外观设计登记文件中的说明就是专利、外观设计本身。这样一来,以陈述性登记(representative represention)为基础,无体财产被约简为纸上的表述。当然,对于商标等商业标识而言,这种陈述性登记的含义则是允许使用许多类型不同但相似的标识的经营商们从整体上将其登记为一个陈述性的标识。 商标专用权作为一种财产权因注册而得到确认与公示。而未经注册程序确定的商业标识,“财产”的存在与边界相当含糊,是法律在一定条件下予以保护的一种利益,又称为法益。

在我们看来,商品特有名称可以视为一种未注册商标,同时也是法律予以保护的一种利益。从具体的商业活动可以看出,商品的特有名称可以理解为属于广义上的商标范畴。因其具有特有性而与注册商标一样具有显著性特点和识别性功能。随着现代工商业的发展,商标保护范围在逐步扩大。最初的商标只是简单的名称或附着于商品上的识别性符号,后来公司名称和产品名称一同出现在产品上,最终商业口号或短语也可以作为商标受保护。可见,在实际使用的商品特有名称注册为商标之前,它实际起着识别商品来源的作用,只是未正式申请注册,因而是一种未注册商标。

商品特有名称同时又是一种法益。我国反不正当竞争法对于知名商品特有名称和包装装潢的保护与商标法对于注册商标的保护是不同的。对于注册商标的保护不考虑是否产生市场混淆,只要相同或者近似即予以禁止,权利边界清晰,显然是一种典型的权利保护模式。而商品名称本身并不当然受保护,而必须满足一系列不确定的要件,如“知名商品”、“特有”、“相同或者近似使用”、造成混淆等,这种不确定性恰恰说明了商品特有名称是一种边界不太清楚的利益。

如果在实际使用一定时间后,经营者将商品特有名称注册为商标,这时商品特有名称就转化为注册商标,不再具有特有名称的属性,而具有了注册商标权的专有性。

四、保护商品特有名称的合理性

(一)商品特有名称是否是“中国特色”

有学者提出商品特有名称仅仅是“商品通用名称形成过程中的一个状态,在资本主义国家未作为专门概念受到重视,更未受到法律专用保护”,认为我国知名商品特有名称的形成是“我国特定历史条件下的产物,与市场经济体制格格不入,对于这一特殊现象只能妥善弥补,而不能通过维护其专用而强化其不合理性”,并主张通过把商品特有名称注册为商标的方式消除这一现象。

确实,有关禁止不正当竞争的国际条约和其他国家的立法,表面上看大多未明确表述关于仿冒“商品特有名称”或“商品专用名称”的不正当竞争行为,以此为诉因的相关案例也比较少见,大多只是提及对于商品外观(Trade Dress)或包装和装潢的保护。而我国自《反不正当竞争法》制定并实施以来,以擅自使用知名商品特有名称为案由的诉讼在不正当竞争案件中占了较大的比重。

然而,立法条文中没有明确表述“商品特有名称”这一术语并不等于不予以保护。目前,有关国际条约和国外立法规定仿冒行为的模式有两种,即一般条款和未穷尽式列举。对于擅自使用他人知名商品特有名称的仿冒行为或包含于商业或产品外观中,或包含于一般条款或相关立法的兜底条款之中,是立法文件的应有之义。比如,《兰哈姆法》第43条(《美国法典》第1125条)禁止虚假来源标志和虚假描述的一般规定。根据《兰哈姆法》,商业外观可予以注册。但是由于其复杂和多变的性质,《兰哈姆法》第43条(ａ)款、《美国法典》第15编第1125条(ａ)款,也保护大多数未注册的商业外观或产品外观,该款一般被视为商标和相关商品来源识别物的联邦统一法保护。

再比如,我国台湾地区《公平交易法》第20条第1款在未穷尽列举的仿冒行为中虽然没有明确列举出商品的特有名称,但可以理解为对商品特有名称的仿冒包含在“其他显示他人商品之表征”中。况且,在该条第2款规定的仿冒行为的例外中,对以普通使用方法使用商品习惯上之通用名称或惯用之表征的行为予以排除,反推过来,就是以不正常使用之方法,使用商品本身非通用名称的行为应属于仿冒行为。某些西方国家如美国,之所以未明确提出商品特有名称的概念,是因为由于法律传统采用商标使用原则,其商标法实质上对注册商标和未注册商标一并进行保护,而商品特有名称就是一种未注册商标。

由此看来,商品特有名称“在资本主义国家未作为专门概念受到重视”是真,但因此就认为其“未受到法律专用保护”就不符合事实了。

我国在商标专用权的取得上采注册原则,商标法实际上保护的是注册商标,对于其他商业标识则主要以反不正当竞争法予以保护。在立法中对商品特有名称进行保护,并非权宜之计,而是符合商品流通规律和实际情况的。不是简单地通过把它注册为商标就能消除的。商标和商品特有名称是两个相对独立的概念,二者都是商品重要的表征手段。商标是商品上相对稳定的标识,商品特有名称则是适应经营者经营活动的变化而产生的相对易变的标识。

尽管反不正当竞争法与商标法对商品特有名称与注册商标的保护强度不同,但鼓励经营者把商品特有名称及时注册为商标,将更有利于经营者对已经取得的工商业利益(商业信誉、商品声誉、市场占有率等)进行排他性保护。比如“84”消毒液一案,地坛医院如果及时将“84”注册为商标,就可以分别对其技术和商标使用进行许可,这样不只是经济收入的提高,更重要的是可能树立起一个具有较高市场价值的品牌,不致最终形成一类消毒液的通用名称而丧失专用权以及由此带来的不可预知的经济利益。即使在采使用原则的美国,商标注册的一个主要优势就是自商标申请之日起自动赋予全国性保护。在美国,依据普通法对于未经注册的商标,商标所有权不一定赋予商标的全国性保护。普通法商标只在产品的出售地或广告地受保护,理由是商标的目的不是赋予广泛的财产权利,而只是保护商标所有人对该商标投入的信誉。

在我国反不正当竞争法出台前,国家工商行政管理局、轻工业部、商业部于1980年10月11日在《关于改进酒类商品商标的联合通知》(现已废止)中规定：“名酒的特定名称可以作为商标申请注册”,“酒的商标应当同其特定名称统一起来”。1989年国家工商局在《关于继续开展整顿酒类商标工作的通知》中规定：“禁止使用酒的别名”,“要求将酒的别名转变为商标使用的,应当将别名作为商标申请注册”。在当时的条件下,做出此类行政行为的出发点是,酒的商标不醒目,缺乏显著性,而其所用的特定名称却非常显著,导致消费者只认的特定名称,商标起不到区别不同酒的来源的作用,特定名称实际上起着商标的作用。显然只是为了增强商标的显著性,而不是为了消除商品特有名称这一“特殊现象”。

商品特有名称这种商品表征形式的存在是客观的、必然的,不是简单地通过引导经营者将其注册为商标就能消除的问题。立法应符合商品从生产领域进入流通领域的规律,符合一般消费者对于商品特征的认知规律。一种商品在从开始上市到知名再到家喻户晓,消费者对其感知一般是从商品突出显示的、具有独创性的标识开始的。对于一种新出现的、不熟悉的商品,其标识越独特、越能给人以身心的愉悦和认同感,就越能给消费者留下深刻的印象,使之产生新奇感,刺激其购买欲望。随着对商品功能体验的加深,只要商品具有不错的质量和其他良好的服务,消费者对于该商品的信赖度就会提高。在消费群体心目中能使之与某种商品相联系、产生联想的标识会依其独创性程度可能是商品的商标、装潢、包装、商品的特有名称,也可能仅仅是一句绝妙的广告语,等等。因此,出现某些知名商品特有名称的知名度大于商标的知名度的现象就是很正常的一件事情了。所以商品的特有名称成为商品最主要的表征并不是一个过渡现象,或者是“中国特色”的产物,而是市场经济条件下的一种客观存在。

尽管经营者的商标意识不断加强,大部分的驰名商标和著名商标都已申请注册,并取得了商标专用权。但对于已经付出努力、其产品或服务形成一定知名度的特有名称的未申请注册,或虽然申请但因种种原因未被工商局核准的商标,给予反不正当竞争法保护,才符合公平原则,才会使得我国对商标(不论是否注册)的保护更加全面和完善。由于人们的商标意识差异和其他复杂的社会因素的存在,生产者或服务提供者最初缺乏对自己商业标识的保护意识,没有及时把自己有影响的产品名称注册为商标,而一直在持续使用该商品名称。还有些经营者是对商品的名称边使用边申请注册,然而由于注册程序具有一定的周期,在申请注册到商标局核准的过程中,如果发生了针对该商品特有名称的不正当竞争行为,就可能无特别法可依(虽然仍然可依民法通则的有关规定处理)。还有的情况是虽然申请商品名称注册为商标但发生纠纷诉诸法院时尚未获得商标局核准注册,而商品已在相关公众中积累了一定的知名度,只能以现有状态继续使用。例如,1995年长春市通达化工技术实验厂向国家商标局提出“ＷＨ橡胶防老剂”的商标注册申请后、尚未核准注册前,长春市橡胶助剂厂即在未征得通达厂同意的情况下,将自己的防老剂也以“WH—02”命名并销售。另外的一个案例是新乡市红旗助剂厂生产“洲旗”牌939高级仿瓷涂料,并将939设计于产品包装上。1996年向国家商标局申请“939”高级仿瓷涂料产品的注册商标,因939系阿拉伯数字在当时不能作为商标注册未获核准。而被告新乡市涂料厂生产销售“锦绣”牌939高级仿瓷涂料,确实有不正当竞争之嫌。因上述种种原因未能注册为商标但已经积累了一定市场知名度的商品特有名称,如果放弃使用既不经济,也不公平,有必要进行保护。这样有利于促进刚刚起步、处于摸索阶段的企业(尤其是资金缺乏的中小企业)的发展,降低企业的经营成本,增强市场秩序的稳定。因为对于处于创业阶段的经营者来说,商标的国内和国际注册费用也是一笔不小的开支。

(二)对商品特有名称予以保护的价值何在

既然市场经济下大规模生产要求商品自身具有多种表征形式,既然商品特有名称通常是商品外观中突出显示的、最“抢眼”的部分,是商品的“眼睛”,是包含于商品外观(商品包装、装潢等)之中的一种未注册商标,是一种法律意欲保护的利益,就应该对其进行保护。这已经成为国际社会的共识。

自《巴黎公约》签订以来,对商业标识的保护范围渐呈扩大趋势。《巴黎公约》第10条(3)1仅笼统禁止对“营业所、商品或者工商业活动产生混淆的所有行为”,对于被仿冒的客体或者对象未做明确规定和具体划分。依据WIPO的解释,《巴黎公约》第10条(3)1的范围非常宽泛,包括商人所使用的标记(mark)、牌子(sign)、标语(slogan)、包装(packaging)、商品的形状(shape)或者颜色(color)以及其他任何区别性标识(distinctive indication)。此外,商品的外观(the appearance of goods)和服务的表征(the presentation of services)也被认为与禁止混淆有关。WIPO反不正当竞争保护示范条款(Model Provisions on Protection Against Unfair Competition)第2条第(2)项界定了巴黎公约上述仿冒行为的商业标识范围,列举的产生混淆的典型的商业标识,包括商标,不论是否注册；商号；商标或者商号以外的商业标识；产品的外观；商品或者服务的表述；知名人士或者众所周知的虚构形象。

商业标识保护范围扩大的根源是保护理念发生了深刻的变化。以美国为例,其商标法最初的目的是为了保护大规模生产的社会中的消费者,禁止不择手段的经营者试图在他人的驰名标识或显著符号的旗帜下飞翔。但近些年来开始接受激励、个性和自然权利理论。对于商品特有名称进行保护,主要基于以下考量：

1.激励创新,张扬个性

对于世界和各国商业标识保护的立法与实践加以考查,不难看出：这种制度源于其背后的价值追求和目标——鼓励、激励经营者进行商业标识上的智力创造,给这种传统上仅仅认为只是一种“工商业标记”、包含甚少智力创造的知识产权类型注入更多的“智力成果”因素,使得以商标为典型代表的商业标识不仅仅具有传统的“保存”商品或服务声誉、商誉的功能,而更能以标识独特的“创意”、鲜明的“个性”凸显商品或服务的个性,以加强标识的识别性和显著性。随着市场经济的发展、社会分工的精细化以及市场竞争的加剧,商品和服务的种类与数量迅速增长,简单的、没有太多创造性的商业标识所标注的商品或服务,在众多注重商品或者服务质量的同行业竞争对手提供的商品或服务中很难脱颖而出,为消费者注意、识别并记忆。至少,在商品或服务缺乏个性的情况下,在“标识”的设计、宣传上多花点心思、多一些创意和“个性”,使之如著作权的客体“作品”一样给人以精神上的愉悦和享受,对于激烈的市场竞争也是有益的。

基于文字、图形、颜色、数字、符号等商标构成要素资源的无限性,提升商业标识形成中的智力创造含量,有利于使知识产权客体统一于智力成果权的基础之上。

2.避免不劳而获的搭便车行为

依据自然权利理论,经营者为树立其商业标识的知名度付出了大量劳动和努力,取得了一定的市场利益或优势,应该对该商业标识拥有权利,禁止他人攀附其商业成果,搭其便车。

有人认为,对于标注不同注册商标、生产厂家和地址的两种或几种同类商品,普通消费者施以普通注意力是能够识别出商品的不同来源的,不致产生误认为是“他人产品”的混淆,因而没有必要对商品特有名称予以专门保护。譬如,“哈啤”案中原被告产品的商标不同、包装和装潢、生产企业名称等商业标识不同,普通消费者通过辨认能够分清是两个不同企业生产的产品,不致混淆两种啤酒的来源主体,认为此商品为彼商品。但是没有造成商品之间的误认并不等于没有导致“混淆”后果的产生,也不能说仿冒知名商品特有名称的行为不会造成混淆。混淆的含义是多方面的,包括商品来源本身的混淆、商品生产经营者的关联关系、保证关系以及赞助或支持关系的混淆等。无论是何种性质、何种程度的混淆都是违反诚信原则的搭便车行为。不劳而获,有违公平原则。

3.其他保护方式(著作权、外观设计专利)之不足

对于商品特有名称等商业标识可以其他方式进行保护。比如对包含商品特有名称在内的商品包装、装潢以著作权、外观设计专利等专有权利形式予以保护。但是无论是著作权还是外观设计专利,其保护都是有期限的。而一个商品特有名称的商业使用,客观上要求稳定、连续,在经营者保证其商品质量的前提下,其市场价值是随着使用时间的增长而逐渐积累、得到提升的。这样在保护期限届满之后,原来受保护的文字(或连同图形)便进入公有领域,可以被他人自由使用。权利人具有较高知名度的标识面临淡化的危险,这样经营者长久以来对于标识的大量经济投入和积聚起来的市场信誉就付之东流了。不仅如此,还可能产生市场混淆,影响消费者选择商品,有损消费者的利益。由此可见,有期限的著作权、专利权与实际上无期限的标识独占使用权是冲突的,如果捆绑在一起,会与永久使用的客观要求相背离,并带来许多难以解决的后遗症。

五、商品特有名称的保护要件

虽然对于商品特有名称的保护是合理的,但并不是所有的商品特有名称都有必要或可能进行保护。由于商品特有名称表现形式灵活多样,相对于注册商标是一种不太稳定的商业标识,立法可以考虑在相关权利人的权利或利益保护与其他竞争者选择商品或服务标识的自由之间找到一个平衡点,防止对其市场表征行为过多束缚,并降低经营者表征其进入市场的新产品的信息搜集成本。商品特有名称受到法律保护应满足的条件,即为商品特有名称的保护要件。

(一)显著性

当一个商品的特有名称能够立刻识别独特的产品来源时,这一名称就具有了内在的显著性。“特有”之中就包含了这种显著性,具有引人注意、令人难忘的含义。商品名称具备了特有性就等于具备了显著性。对于起初不具显著性的商品名称也可以经过长期使用产生“第二含义”而具有显著性。商品“知名”度的形成过程实质是非显著性“演变”为显著性的过程。以“地名”作为商品名称的组成部分,属于描述性的标识,如“哈尔滨啤酒”、“哈啤”,在最初使用时不能认定为商品的特有名称,而是属于某个范围(特定地域)内的通用名称。因长期使用获得显著性。我国《商标法实施条例》第3条把“使用”界定为包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。显然,用于广告宣传也是一种使用方式。

(二)为相关公众所共知

为相关公众所共知,就是要求具有一定的知名度。我国《反不正当竞争法》第5条第2项只对知名商品的特有名称提供保护,规定的就是这一要件。但依据反推法推知商品是否知名,是否为相关公众所共知,是一个极含糊的标准,容易扩大知名商品的保护范围,有循环论证之嫌。应对其具体界定。国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条规定,“知名商品是指在市场上具有一定知名度,为相关公众所知悉的商品”。《北京市反不正当竞争条例》第9条把对于商品是否知名的认定细化为：1.在我国有关部门认可的国际评奖活动中获奖的商品；2.被省、部级以上政府部门、行业组织或者消费者协会认定为名优的商品；3.为消费者所公认,在相关市场内久负盛名的商品； 4.其他经广泛宣传,在相关市场内有较高知名度的商品。《上海市反不正当竞争条例》第8条规定的认定标准是：1.使用经认定的驰名商标或者著名商标的商品；2.经国家有关行政机关、行业总会认可的在国际评奖活动中获奖的商品；3.为相关消费者所共知、具有一定市场占有率和较高知名度的商品。

判定一种商品是否为相关公众所共知应考虑以下几个方面的因素：1.商品质量；2.广告宣传和市场推广投入；3.售后服务；4.市场占有率；等等。在具体认定方式上,我国台湾地区《公平交易法》第20条规定,“相关大众所共知”是商业标识的保护要件之一。而其公平交易委员会对于为“相关大众所共知”的认定方式主要有：(1)相关大众之范围包括相关的制造者、相关消费者；(2)问卷调查；(3)召开座谈公听会；(4)参酌商标主管机关之认定。此外还参考其他市场方面的因素。

(三)造成混淆的可能

美国《兰哈姆法》第43条规定混淆包括：欺骗此人与他人有附属关系、联系或联合,或者其商品、服务或商业活动是他人创作、支持或准许的。ＷＩＰＯ反不正当竞争保护示范条款认为：混淆可以产生于所发出的有关商品或服务的或者提供商品或服务的企业与其他提供同类商品或服务的企业的关系的信息。混淆也可以由企业的工作服和店铺风格所引起,即其可以给人一种该商品或服务是经过先使用该工作服或店铺风格的企业的授权而提供的。混淆的含义是多方面的,其中使消费者将侵权人产品误认为是权利人产品的混淆,是商标法或反不正当竞争法的核心问题。但这只是消费者产生混淆的许多方式中的一种,其他的混淆还有商品来源混淆、赞助方混淆、出资方混淆等。

六、“哈啤”案的启示

虽然我国反不正当竞争立法对知名商品特有名称、包装、装潢给予保护,但其保护的程度仍然不够,不能涵盖现实生活中存在的种种复杂的仿冒行为和搭便车行为。譬如在“哈啤”案中,仅商品特有名称就有多种表现形式。与此同时,由于商品特有名称是一种不确定的权利,而且“为相关公众所共知”本身具有一定的地域局限性,因而在把它注册为商标之前,法律不必要也不宜赋予其专用权进行强保护。

通过对“哈啤”案的分析,我们对商品特有名称的保护提出如下建议：

(一)对于商品特有名称应该予以适度保护,仅限于为相关公众所共知的商品特有名称

因为商品名称是商品上易变的、活的表征要素,随着经营者经营策略、新产品或服务的推出而不断出新,使市场主体有相当的行为自由和较低的信息搜集负担。况且,现代社会有一套比较完善的商标申请注册制度,可以使得商品特有名称转化为注册商标从而得到强保护。

(二)对于商品特有名称仿冒行为产生混淆的内涵范围应该扩大,加大保护力度

仅包含商品的混淆,而不包括其他关联关系、保证关系、附属关系的混淆,是不够的。在混淆的认定上,还要考虑商品知名的地域范围,从而判定是否确实存在混淆的可能性。

(三)从经营者的角度来说,应该适时地把商品特有名称以及商品包装、装潢予以注册

上面已经论述了以这种形式保护商品特有名称等商业标识,比以其他方式如著作权、外观设计专利具有优势。如果以著作权、外观设计专利等有期限的权利保护商品特有名称连同包装、装潢,则需要在该期限届满前,或寻求注册途径,或及早调整市场策略。

(四)实践中,消费者对有些商品以广告语作为识别手段

例如,农夫果园广告中的“喝前摇一摇”,可以认为属于广义的“商品特有名称”。在我国已经有一些企业意识到了广告语对于商品或服务表征的重要性,在现有条件下尽可能地寻求知识产权保护。比如,为有效制止广告语被他人抄袭或篡改使用,桂林天和药业股份有限公司将其长期使用的八件广告语和即将使用的广告语进行了著作权登记,并获得著作权证书。基于上述同样的道理,由于著作权保护是有期限的,对于广义的商品特有名称——具有独创性的、经典的广告语或标语也应以反不正当竞争法保护,因为其性质类似于商品的别名、俗名,是非正式名称。当然,保护的前提是广告语或标语具有内在显著性,对于描述性的一般短语,不能赋予相关经营者以垄断使用权。

(五)基于商品特有名称是未注册商标,是一种不确定的权利,在对商品特有名称保护的时间方面,应坚持一个原则,我们姑且把它称之为“同时性”原则,即仿冒知名商品特有名称的行为必须与该商品特有名称的使用处于同一个时期

一旦某个商品特有名称不再使用,除非它被注册为商标,否则其他经营者就可以使用该名称而不构成不正当竞争行为。当然,由于一个商品名称退出市场的时间界限不是很鲜明,所谓的同时性应该是一个相对的概念。参照我国《商标法》第46条对撤销或注销的商标进入公有领域的时间限制规定为该注册商标退出市场一年以后,我们的初步意见是把不满半年的时间差均视为同时。

【作者简介】

郭寿康，男，中国人民大学法学院教授、博士生导师，联合国教科文组织(ＵＮＥＳＣＯ)版权与邻接权教席讲席教授，主要研究方向为知识产权法和国际经济法；陈霞，女，中国人民大学法学院民商法学博士研究生，主要研究方向为知识产权法。